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Fraudes e a Desconsideração da Personalidade Jurídica 

André Luiz B. Canuto

advogado@andrecanuto.adv.br

A PESSOA JURÍDICA E SUA AUTONOMIA PATRIMONIAL

 

O instituto da pessoa jurídica constitui uma das mais difundidas e sólidas construções do pensamento jurídico universal, atuando como instrumento de produção e circulação de riquezas e permitindo aos homens superar diversos entraves próprios do desenvolvimento individual de certas atividades. A constituição do ente coletivo lhes permite transpor as barreiras naturalmente ocorrentes em certas práticas civis e comerciais, dada a complexidade que apresentam. Dessa forma, unindo-se em torno do mesmo fim, as pessoas naturais convergem seus esforços e trabalho para a consecução de seus interesses comuns.

 

O aparecimento deste instituto deve-se fundamentalmente à necessidade de se estabelecerem regras aos participantes de sua constituição, e à conveniência de se criar um novo ente que atuasse autonomamente no meio social.

Da normatização deste grupo é que advém a pessoa jurídica, entendida na doutrina como o ente coletivo oriundo da reunião de pessoas, a que o Direito outorga personalidade jurídica, que lhe permite atuar na vida social como um novo sujeito de direitos.

Uma vez criada essa pessoa jurídica, atendendo aos ditames da legislação civil, diz-se, portanto, que se tem presente a categoria da personalidade jurídica. A principal conseqüência da personalização dos entes coletivos, entre nós consagrada pelo artigo 20 do Código Civil, é sua autonomia patrimonial. Os bens dos componentes do ente coletivo não se confundem com o patrimônio destacado para a sua constituição, e a expansão deste último não importa, diretamente, um aumento dos bens dos sócios. A pessoa jurídica, assim, age como ser individual, e responde sozinha, na ordem patrimonial, pelos atos validamente praticados por seus representantes e administradores.

A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Do que se afirmou acerca da pessoa jurídica, infere-se que tal instituto se presta a uma instrumentalidade, à medida que é estabelecido em função de certos objetivos. O caráter de instrumentalidade implica que a validade do instituto fique condicionada ao pressuposto do cumprimento do fim jurídico a qu este se destina, de modo que se justifica a consideração deste instituto apenas enquanto dele se utilize corretamente.

Há situações em que a utilização da pessoa jurídica é feita ao arrepio dos fins para os quais o Direito albergou o instituto. Em muitos casos, os integrantes de um ente coletivo se ocultam por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou infringir norma legal ou estatutária, valendo-se da pessoa jurídica como instrumento de fraude ou ilicitude.

Como artifício de obstaculizar essas atividades de subversão dos fins para os quais se instituiu a pessoa jurídica, e no propósito de fortalecer o próprio instituto, foi concebida, nos domínios da Common Law, a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Originariamente tratada como disregard doctrine ou disregard of legal entity, passou essa doutrina a representar eficaz mecanismo de manutenção da sanidade da pessoa coletiva, ou de restauração de sua integridade.

Nos termos em que leciona João Baptista Galhardo Júnior, "levantando o manto da pessoa jurídica, a teoria da desconsideração penetra no âmago da sociedade, desconsiderando a personalidade distinta desta para determinados atos. Desta forma, impede que fraudes venham a ser cometidas pelos sócios com o intuito de locupletamento ilícito. Permite, assim, que o Poder Judiciário despreze a autonomia patrimonial existente entre a sociedade e os sócios, responsabilizando-os pela obrigação assumida, sem, contudo, atingir os demais interesses que gravitam em torno da pessoa jurídica"[1].

A disregard doctrine é um expediente nascido da jurisprudência alienígena, originando-se a partir de decisões emanadas das altas cortes da Inglaterra e Estados Unidos. De um modo geral, pode ser definida como "a doutrina que assegura que a estrutura da sociedade (...) pode ser desconsiderada, impondo-se a responsabilidade pessoal, no caso de fraude ou outra injustiça, aos acionistas, administradores e diretores que agem em nome da sociedade"[2], sempre em casos esporádicos e nunca afetando a validade de seu ato constitutivo. Portanto, a doutrina da desconsideração não se volta à invalidação da personalidade jurídica de uma entidade, mas à sua suspensão temporária para responsabilizar os infratores que fizeram dela instrumento de ilegalidade.

disregard doctrine se traduz na declaração de ineficácia da personalidade jurídica para certos efeitos, conservando-se o ente coletivo absolutamente apto a prosseguir em suas lícitas atividades.[3]

A DESCONSIDERAÇÃO E OS DEFEITOS DOS ATOS JURÍDICOS

Preciosa a lição no tema "para que se desconsidere a pessoa jurídica, é necessário que o dano causado seja decorrente do uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial. Quando a fraude e o abuso de direito podem ser combatidos sem a necessidade de afastar-se a personalidade distinta da pessoa jurídica (como quando é aplicável o regramento dos vícios dos atos jurídicos), a teoria da desconsideração é inócua (...)".[4]

Tem-se, aqui, a possibilidade de um mesmo caso de ilegalidade cometida por meio da pessoa jurídica ser submetido a duas esferas de solução do problema. Observa-se que, na prática, os resultados obtidos são os mesmos, considerando que em ambos os procedimentos redundam na suspensão da validade da personalidade jurídica. Entretanto, a irregularidade substancial que autoriza a aplicação da disregard doctrine ou da anulação dos atos jurídicos é distinta num e noutro caso.

De fato, a presença de um defeito no ato jurídico constitutivo da sociedade conduz à própria inexistência deste ente, porquanto não reunidos todos os requisitos exigidos pela lei à validade deste ato. Nos casos de desconsideração, todavia, a sociedade existe de forma válida, por ter adquirido personalidade jurídica atendendo a todas as exigências formais e materiais para este fim, mas sua autonomia é desprezada por ter-se prestado a práticas fraudulentas. Aqui, portanto, pode-se vislumbrar com relativa clareza os campos de atuação de um e outro expediente.

Todavia, quando o problema está nos atos praticados pela sociedade regularmente constituída e validamente personificada, a semelhança entre a Teoria da Desconsideração e os defeitos do atos jurídicos se acentua, principalmente em se tratando dos chamados "vícios sociais" (simulação e fraude contra credores).

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A FRAUDE CONTRA CREDORES

Atendo-se ao objeto deste breve estudo, será analisada apenas a matéria concernente à hipótese de fraude contra credores, enquanto ocorrência a tangenciar os casos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, "a fraude contra credores ocorre através de um ato de disposição de bens, com o fito de prejudicar credores, de forma a reduzir o ativo patrimonial".[5]

Como preceitua o artigo 591 do Código de Processo Civil, "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei", decorrendo daí que o patrimônio do devedor garante a satisfação das obrigações por este assumidas. Destarte, muitos atos envolvendo disposição patrimonial, ainda que praticados com amparo na ilicitude, se sujeitam a posterior anulação por via judicial, se são animados pelo propósito malicioso do devedor de lesar seu credor. Por meio de ação própria, denominada ação pauliana ou revocatória, pode este último invalidar o ato praticado em prejuízo de seu crédito, hipótese em que nem se indagaria da aplicação da doutrina de penetração.

Nesta análise, torna-se pertinente ponderar que, embora o artigo transcrito integre o Código de Processo Civil, dispõe ele, na verdade, sobre relação de direito material. Alcides de Mendonça Lima leciona, de fato, que "a presente norma é estranha, tecnicamente (a referido diploma). Sua sede própria é um diploma de direito material, como o Código Civil. Não tem caráter instrumental, que é inerente aos ordenamentos processuais, mas, sim, estabelece direitos em favor do credor, e, conseqüentemente, obrigação imposta ao devedor".[6]

Nota-se uma grande proximidade entre a fraude contra credores e a doutrina da desconsideração. Entretanto, pode-se afirmar que esta última é categoria mais abrangente, por se estender a casos em que não se faz possível aplicar-se a anulação do ato inquinado por invocação daquele primeiro instituto.

De fato, existem hipóteses de fraudes específicas que justificam a invocação da teoria em tela, por lidarem com o uso indevido da autonomia do ente coletivo, e que afastam a incidência da disciplina própria da fraude contra credores. Trata-se de ocorrências que não equivalem a este tipo de vício, por inexistir prejuízo a credores. São, portanto, atividades fraudulentas que não redundam no vício da fraude contra credores teorizada na doutrina civilista.

Um exemplo formulado por Rubens Requião, e citado por Alexandre Couto Silva em sua obra, elucida bem a questão: "houve doação, pelos pais, de bens de seu patrimônio a determinada sociedade pelo pai e alguns de seus filhos, sem a anuência dos demais filhos não sócios. Constata-se que os prejudicados não possuem situação jurídica de credores, contudo foram lesados através de fraude com o uso do expediente da autonomia patrimonial da pessoa jurídica".[7]

Seguindo o magistério de Fábio Ulhoa Coelho, "a fraude que enseja a aplicação do superamento da pessoa jurídica pode ser definida como ‘o artifício malicioso para prejudicar terceiro’, não se limitando este terceiro aos credores, mas abrangendo qualquer sujeito de direito lesado em seus interesses jurídicos".[8]

FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO

À semelhança de sua proximidade com o expediente da desconsideração da personalidade jurídica, o defeito da fraude contra credores costuma ser analisado em confronto com a categoria processual da fraude à execução, por com ela também manter inegáveis pontos de contato. Entretanto, vários traços peculiares a cada instituto permitem aos doutrinadores fixarem com precisão as esferas em que se situam, a começar pela própria definição tradicionalmente cunhada a um e outro.

Sílvio Rodrigues ensina que há fraude contra credores "quando o devedor insolvente, ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dívidas".[9] Os casos mais comuns desta prática equivalem a atos de transmissão gratuita de bens ou de remissão de dívidas e o pagamento antecipado de dívidas vincendas.

Por sua vez, a fraude à execução, nos dizeres de Moacyr Amaral Santos, "tem por pressuposto que, ao tempo da alienação, ou da oneração, se tenha iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. A alienação ou oneração se destina a fraudar a execução iniciada, ou em perspectiva de o ser pela existência de uma ação em juízo. O intuito do alienante de prejudicar o credor é manifesto, evidente, donde independer a fraude de execução de prova (da intenção de fraudar)".[10]

A DISSOLUÇÃO IRREGULAR : CAUSA DE REDIRECIONAMENTO DA DÍVIDA

A dissolução irregular consiste no encerramento da atividade da empresa, sem a devida baixa nos órgãos competentes. Esta prática, segundo Jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios, mesmo nas instâncias superiores do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, constitui infração de lei suficiente para a responsabilização pelos débitos fiscais prevista no artigo 135 da Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966, que institui o Código Tributário Nacional[11]. Neste sentido, dispõe a súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.[12] (Grifos Nossos)

Saliente-se, por oportuno, que, muito embora alguns magistrados ainda exijam a alteração da Certidão de Dívida Ativa para inclusão do nome dos corresponsáveis no título executivo, sob o argumento de que não se pode citar quem não faz parte do título, o posicionamento atual e uniforme dos tribunais pátrios (inclusive o STJ) converge para a ideia de que, nos casos de corresponsabilização previstos no artigo 135 da Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966, que institui o Código Tributário Nacional[13], referida exigência é descabida, conforme entendimento atual do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "Ementa: Tributário – Execução Fiscal – Redirecionamento  contra sócio cujo nome não consta da CDA – Dissolução irregular da sociedade – Certidão de Oficial de Justiça – Prova suficiente para autorizar o redirecionamento. 1. Hipótese em que muito embora na Certidão de Dívida Ativa não conste o nome da recorrente como co-responsável tributário, não se há falar em não-observância da disposição contida no art. 135 do Código Tributário Nacional pelo acórdão recorrido. 2. In casu, ficou comprovado indício de dissolução irregular da sociedade pela certidão do oficial de justiça, conforme exposto no acórdão regional, que noticiou que no local onde deveria estar sediada a executada encontra-se outra empresa. 3. Esta Corte tem entendido de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal.Precedentes. Agravo regimental improvido[14].

Considerando que a prática de encerramento das atividades sem a devida baixa nos atos constitutivos configura infração a lei, conforme elucidado anteriormente, é devidamente possível reconhecer a dissolução irregular como causa de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que neste caso específico, existe uma fraude à lei, agindo o administrador de forma ilegítima e ilegal, havendo então, a possibilidade de adentrar ao véu da pessoa jurídica para atacar os bens e responsabilizar o sócio pessoalmente. 

Antes de adentrar o assunto da fraude à execução, instituto também responsável pela tutela executória, é de suma importância destacar o Convênio BACEN JUD, que consiste na penhora online de ativos financeiros solicitados pelo autor, bem como os dois sistemas de registros da receita federal responsáveis por determinar os bens tanto da sociedade empresária, quanto do corresponsável. O DOI (Declaração de Operações Imobiliárias) e RENAVAM (Registro Nacional de Veículos Automotores) promovem a verificação dos bens imóveis e veículos dos executados, contendo as datas de alienação e adjudicação.

Conclui-se, portanto, que estes órgãos possuem enorme importância para facilitar e promover tanto o redirecionamento da dívida, quanto à fraude à execução que será tratada posteriormente.

De um modo geral, as diferenças entre os institutos podem ser alinhavadas da seguinte forma:

a) A fraude contra credores, que é instituto de direito material, regulada entre nós pelo Código Civil (arts. 106 a 113), tem por pressupostos o dano ocasionado (chamado de eventus damnu) e a fraude (ou o conhecimento do dano, também denominada consilium fraudis). Os atos inquinados por este vício são anuláveis por meio de ação pauliana ou revogatória. Ademais, pressupõe sempre um devedor em estado de insolvência ou na iminência de sê-lo, ocorrendo antes que os credores tenham ajuizado ação de cobrança de seus créditos. A alienação efetivada apenas prejudica o credor como particular.

b) A fraude à execução, instituto de natureza processual regulado pelos arts. 592, V, e 593 do Código de Processo Civil, como já afirmado, pressupõe um processo instaurado. Portanto, só pode ocorrer no curso da ação judicial intentada contra o alienante, e não depende do seu eventual estado de insolvência. Sua ocorrência determina a ineficácia do ato de disposição dos bens. Ademais, além de prejudicar o credor, também afeta a função jurisdicional, por criar-lhe sérias dificuldades de atuação.

Explicitadas as diferenças entre os institutos contrastados acima, resta evidente que a desconsideração da personalidade jurídica, quando utilizada para infirmar ato de fraude, aproxima-se mais da fraude contra credores do que da fraude à execução. A razão é que, nos dizeres de Flávia Lefévre Guimarães, "na hipótese de constituição de sociedade com o intuito, desde a origem, de fraudar os credores, ou da transmissão de bens da sociedade para os sócios ou vice-versa, chegaremos sempre à insolvência decorrente dos atos de alienação do patrimônio que deveria responder pelas obrigações assumidas".[15]

Há, ainda, um outro traço distintivo que ajuda a delimitar as respectivas esferas de aplicação destas duas últimas categorias. A sistemática de invalidação do ato praticado em fraude contra credores obriga que a atividade fraudulenta seja posterior à constituição do débito, uma vez que é da natureza do instituto que o lesado se revista da condição de credor, o que, obviamente, só se configura após efetivada a obrigação. Por seu turno, a teoria da desconsideração prescinde deste requisito, já determinando a ineficácia do ato antes que o contrato se aperfeiçoe, em atenção a seu escopo primordial de preservação dos fins que motivaram a constituição do ente coletivo.

_________________________________________________________________

1.João Baptista Galhardo Júnior. A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Legislação Brasileira. Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de História, Direito e Serviço Social da UNESP – Campus de Franca, em 1995. p. 2.

2.Alexandre Couto Silva. Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Brasileiro. São Paulo: Ltr, 1999. p. 27.

3.Cf. Alexandre Couto Silva. op. cit. p. 28.

4.João Baptista Galhardo Júnior. op. cit. p. 49.

5.Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. I. p. 367.

6.Alcides de Mendonça Lima. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 410.

7.Apud Alexandre Couto Silva. op. cit. p. 39.

8.Idem, ibidem. P. 39.

9.Sílvio Rodrigues. Direito Civil: Parte Geral. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. I. p. 228.

10.Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. III. p. 251.

11. BRASIL. Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966. Institui o Código Tributário Nacional. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em 25 abr. 2014.

12. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em <http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf>. Acesso em 09/05/2014.

13. BRASIL. Lei Nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966. Institui o Código Tributário Nacional. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em 25 abr. 2014.

14. RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão proferido em Agravo Nº 70056219876. Tributário – Execução Fiscal – Redirecionamento  contra sócio cujo nome não consta da CDA – Dissolução irregular da sociedade – Certidão de Oficial de Justiça – Prova suficiente para autorizar o redirecionamento. Órgão Julgador: Vigésima Segunda Câmara Cível. Relator: Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro. Julgado em 25 set. 2013. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113288335/agravo-agv-70056219876-rs/inteiro-teor-113288345>. Acesso em 27 abr. 2014.

15.Flávia Lefévre Guimarães. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código do Consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 167.